En aras de darle mayor claridad al sustento de las razones que motivaron el desarrollo de la normatividad atinente a la insolvencia de persona natural no comerciante, al revisar los antecedentes legislativos de la misma se ubica dentro de un contexto amplio que rebasa el tiempo a épocas de aplicación básica de las costumbres mercantiles y comerciales que obligan en determinadas circunstancias a la crisis económica de las personas, llevándolas a la imposibilidad de cubrir sus deudas y a sufrir el embate de las ejecuciones de las garantías junto con la limitación material para desenvolverse socialmente.
Es importante advertir al lector, que a pesar de que el eje central de este trabajo es la insolvencia de personas naturales no comerciantes, todo el contenido intelectual, práctico gira alrededor de las normas creadas para el comerciante o la empresa en el entendido que son normas relativamente nuevas y que al final por su misma evolución generaron la inquietud de crear una norma exclusivamente para la persona natural no comerciante.
Todo ello lleva a remitirse a la evolución normativa abordada desde ópticas distintas o con otra connotación, tal como establece el Código Civil en su Capítulo IX, Libro IV, artículos 1672 al 1683 en cuanto al pago por cesión de bienes, reglamentado en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 569 y 570 del Título XXVIII, Libro IV bajo la etiqueta del concurso de acreedores, luego derogado por la Ley 222 de 1995.
Tal reglamentación tecnificada en la Ley 222 de 1995 bajo el entendido de los procesos concursales es subsumida en la ley 550 de 1999 bajo el criterio de la reestructuración empresarial, que pretende fomentar el incremento de la economía a partir de la intervención del propio Estado con la intención de garantizar la conservación y recuperación de la empresa, y a su vez, la generación de empleo. Luego entonces aparece la Ley 1116 de 2006 la cual regula el régimen de insolvencia empresarial, pero esta vez, excluyendo de manera taxativa a las personas naturales no comerciantes .
Al ponerse a consideración de las altas cortes algunos elementos de aplicación de la normatividad existente al respecto, y viéndose abocada a darle tratamiento a esa insolvencia no considerada, exhorta al legislador para que se le instituya su propia reglamentación en casos de insolvencia tratando de proteger los intereses de las partes de tal forma que se genere el menor impacto negativo en la sociedad.
En esta aparte resultan de gran ilustración las razones esgrimidas por la Corte Constitucional para reclamar la creación de la norma en comento y que se da en términos como el que sigue
“La decisión del legislador de establecer un régimen de insolvencia específicamente orientado a las empresas y a las personas jurídicas, sin incluir en él a las personas naturales no comerciantes, no es contraria a la Constitución, en la medida en que, por un lado existen diferencias entre los dos conjuntos de personas que son significativas en función de la materia que se está regulando, y por otro, la decisión legislativa atiende a fines importantes, que busca resolver de manera especializada sustrayendo del régimen de insolvencia a aquellos sujetos que no se avienen a las condiciones previstas para el mismo".
La existencia de un imperativo constitucional en relación con un régimen de insolvencia aplicable a las personas naturales no comerciantes tampoco puede derivarse del derecho de acceso a la Administración de Justicia, o del derecho al debido proceso, porque se trata de un régimen complejo que atiende a resolver la situación de los deudores y de una diversidad de acreedores, en un contexto de interés público determinado por la necesidad de preservar el crédito y la actividad económica, y para ello es posible encontrar distintas respuestas jurídicas, cuya definición se desenvuelve en un ámbito de configuración legislativa, sin que quepa imponer como obligados conforme a la Constitución determinados remedios procesales. ”
A renglón seguido se ocupa de hacer el exhorto en los siguientes términos:
Si bien los procesos concursales son, fundamentalmente, mecanismos orientados a la protección del crédito, no es menos cierto que a través de ellos puede hacerse efectivo el principio de solidaridad en aquellos casos en los que, como consecuencia de una situación de insolvencia, el deudor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que afecte sus derechos fundamentales, razón por la cual resultaría acorde con dicho principio que el legislador estableciese un proceso concursal específico para las personas naturales no comerciantes que se encuentren en un estado de insolvencia. Para tal efecto, la Corte hará un exhorto al Congreso de la República, para que dentro de su potestad de configuración legislativa expida un régimen universal al que puedan acogerse las personas naturales no comerciantes en situación de insolvencia.
El proceso de formación de la Ley “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia para persona Natural No Comerciante”, inicia con el proyecto de ley No. 55 de 2008 el día 31 de julio de ese mismo año, con la presentación en la Cámara de Representantes, publicado en la gaceta del Congreso 494 de 2008 y culmina el 25 de enero de 2010 con su promulgación, por medio de publicación en el Diario Oficial 47.603 de esta fecha.
El proyecto original se presentó el 31 de julio de 2008 en la Cámara de Representantes, y se radicó con el número 55 de 2008 Cámara. Esté proyecto está́ conformado por 22 artículos, organizados en dos títulos y en seis capítulos. En el título primero aparece, art. 1 la finalidad, que es la de proteger el crédito y recuperar las finanzas de las personas físicas no comerciantes, por medio de un trámite único de negociación de deudas y, además, proteger la buena fe en las relaciones comerciales; en el art. 2 su ámbito de aplicación es el que corresponde a las personas que tengan su domicilio en el país; art. 3 reconoce una serie de principios orientadores, entre los cuales se destacan los de universalidad, igualdad, eficacia, celeridad, información, buena fe y publicidad; art. 4 establece como supuestos objetivos de la situación de insolvencia: tener dos o más obligaciones vencidas por más de 180 días, siempre que éstas representen el 30% del pasivo total, y éste sea superior a las dos terceras partes del activo total.
Si la persona tiene obligaciones vencidas que representen el 80% del pasivo total, no podrá́ ampararse en esta ley. Sólo se puede acudir a este trámite una vez cada 6 años; art. 5 y 6 se atribuye competencia a los centros de conciliación del domicilio del deudor, a los cuales faculta para pedir la información necesaria para negociar las deudas; verificar los supuestos objetivos de insolvencia; y elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos.
En el título segundo se regula lo concerniente al trámite de negociación de deudas; la audiencia de verificación de acreencias, conciliación de objeciones y consideración de propuesta de pago; el acuerdo de negociación de deudas; las normas especiales para el pequeño productor agropecuario y pesquero; y las disposiciones finales sobre apoderados, representantes, inexactitud de la información y vigencia. Como resultado de tal pedido, entonces, el congreso de Colombia expide la Ley 1380 de 2010 , normativa en la cual, según su objeto y finalidad, le daría al deudor “persona natural no comerciante” la posibilidad de acogerse a un procedimiento que le permitiese, en caso de insolvencia, negociar sus deudas.
Pero por un error de forma; vicios de procedimiento ocurridos durante el proceso de su formación, dicha normativa no superó el examen de constitucionalidad realizado por la Honorable Corte Constitucional, lo cual llevo a que fuese declarada inexequible.
Enseguida comienza el estudio para intentar unificar los procedimientos en una sola ley, que sin embargo no se cristaliza puesto que aparece entonces la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso, incluyendo en su estructura el Título IV, Libro III, artículos 531 al 576, Régimen de Insolvencia para Personas Naturales no Comerciantes, que se pone en marcha con la expedición del Decreto 2677 de 2012 , normativa en la cual se reglamentaron los requisitos que deben cumplir los operadores de la insolvencia para conocer de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos privados.
Se puede constatar el camino recorrido desde el Código Civil en su Capítulo IX, Libro IV, artículos 1672 al 1683 en lo referente al pago por cesión de bienes, el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 569 y 570 del Título XXVIII, Libro IV, sobre el concurso de acreedores, la Ley 222 de 1995 de los procesos concursales, la Ley 550 de 1999 de la reestructuración empresarial, Ley 1380 de 2010 y, finalmente, los artículos 531 al 576 del Código General del Proceso que establece el procedimiento de negociación de deudas, convalidación del acuerdo privado y la liquidación patrimonial de la persona natural no comerciante.
En el Código Civil se pretende resolver los conflictos entre deudor y acreedor con la cesión de bienes, la cual se entendía como la manera en que el segundo le pagaba al primero con sus propios bienes, intentando entonces que las deudas quedaran saldadas. Ahora bien, de no satisfacerle la obligación principal, si el deudor volvía a adquirir o enajenar bienes a futuro, tendría que cederlos hasta cumplir del todo su obligación.
Esta regla se encuentra en los artículos 1672 al 1682 del Código Civil y en ellos se describen las situaciones a las que puede llegar el deudor frente a su acreedor, lo que nos muestra a primera vista, el primer antecedente legal, cuya relevancia jurídica marcó no sólo la pauta para lo que actualmente se conoce, sino que además se entendía como una herramienta o instituto jurídico, que permitía la posibilidad de honrar sus obligaciones al momento de generarse una controversia con los acreedores, de ahí que uno de los efectos de la llamada cesión de bienes sea la extinción de la misma obligación (artículo 1678 ss.).
Lo que hasta aquí se puede abstraer es justamente un mecanismo traído desde el derecho romano y acoplado a los códigos napoleónicos, pero que en últimas reflejaban una alternativa bajo el amparo de las propias reglas jurídicas que otrora se traducía como ese abandono voluntario de sus bienes, donde el o los acreedores se pagaban de allí con los frutos de la cosa o incluso era válida la alternativa de venderlos.
Dicho procedimiento se puede ajustar a los términos en que se trabajaba la insolvencia de un deudor, allí eran notorios los estimativos a la buena fe de aquel entrado en mora ante sus obligaciones tal como se observa en el artículo 1674 del código civil: “para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”.
Después, el Decreto 1400 de 1970 antiguo Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 559 y 560 regla lo pertinente al concurso de acreedores. En éste se establecían dos modalidades del concurso, “el espontáneo” iniciado por el propio deudor, cuando realizaba cesión de todos sus bienes tal como lo indicaba el Código Civil en sus artículos 1672 y ss., pero también se consideraba “forzoso” cuando alguno de los acreedores demandaba en proceso ejecutivo.
En su momento, el legislador estableció para la procedencia en el concurso forzoso, que el deudor estuviera demandado en dos o más procesos ejecutivos donde sus bienes, además de tener medidas de embargo, no alcanzaran para satisfacer la totalidad de las acreencias.
En cuanto al trámite judicial, se seguían las ritualidades del proceso de quiebra, pero el propio artículo 570 del Código de Procedimiento Civil, disponía la manera voluntaria en que el deudor iniciaba el concordato preventivo por medio de un escrito que debía contener la relación del patrimonio adquirido por el deudor, así como también la relación de créditos y garantías que había prestado, además de la relación de aquellos procesos contenciosos que fueran iniciados por parte de sus acreedores, destacando entonces de esta posibilidad, que incluso los acreedores podían coadyuvar el memorial del deudor.
Se ve como entonces, desde ese momento, se generó una ruptura entre la generalidad de la reglamentación civil que trataba la materia y lo específico que se había vuelto a partir de Decreto 2264 de 1969 , como quiera que ya se comenzaba a reglamentar con un enfoque diferente o especial, orientado esta vez, hacia el universo de las relaciones de los comerciantes.
Con la aparición del Decreto Extraordinario 350 de 1989 , que deroga el Decreto 2264 de 1969, resulta oportuno citar su artículo segundo que en su literalidad señala: “El concordato preventivo tiene por objeto la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, así como la protección adecuada del crédito”
Dicha dinámica fue derogada por la Ley 222 de 1995 en su artículo 242, toda vez que se hizo necesario reemplazar tales normas por la concreción de un sistema concursal unificado, asunto que en efecto se desarrolló modificando el Libro II del Código de Comercio, incluso, yendo más allá de la posible exclusión cuando se bifurca la insolvencia de una persona civil y la de un comerciante, el artículo 90 de la citada ley estableció que “ (…) los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales”.
Así pues, se encuentra que, hasta ese momento hubiera existido un desamparo ante la situación expuesta, por el contrario, se observa más bien cómo se suprimió dicha figura civil con la Ley 222 de 1995, quebrantando una tradición que procedía desde las propias instituciones del derecho romano.
Aunque el propio sistema jurídico ha sabido enmendar lo que él mismo ha venido derogando, el legislador en aras de reactivar las empresas y reglar su reestructuración promulgó la Ley 550 de 1999 , aplicable, según lo señala en su artículo primero, “a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta, con excepción de las vigiladas”, que sin embargo termina desarrollando más el asunto de la reestructuración empresarial sin dejar ni siquiera la posibilidad de extender dichos procedimientos, o por lo menos, el acompañamiento al sujeto “persona natural no comerciante.
En esa reglamentación no se entendió, o no se quiso tener en cuenta que la persona natural no comerciante es la semilla del sistema económico y por tanto en el evento de cualquier crisis en ese campo es el primer perjudicado; por ejemplo, con la pérdida de su empleo. Lo que queda claro es que tal criterio pasó de largo puesto que tales leyes, la 222 del 95, en su aparte sobre insolvencia, y la 550 de 1999, se plantearon como una solución temporal frente a la crisis existente en su momento, dejando la puerta abierta hacia una unificación de criterios que resolvieran de plano todo el engranaje empresarial en cuanto a la resolución legal de sus crisis.
En ese camino se expide a Ley 1116 de 2006, estableciendo el Régimen de Insolvencia Empresarial, destacando como su finalidad en el artículo 1°; “la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo”, resolviendo con ella muchos de los vacíos legales y procedimentales sufridos a esa fecha, pero dejando nuevamente de lado en su ámbito de aplicación a las personas naturales no comerciantes (Ley 1116 de 2006, Artículo 3, Numeral 8), con la sola excepción del caso de las personas que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas y cuya insolvencia tenga conexidad con la sociedad mercantil que controlan o del grupo que conforman, de esa forma se aplicarán también las reglas que sobre la insolvencia de grupos prevé el decreto 1749 de 2011 .
Abocados ahora a la interpretación y aplicación de la Ley 1116 de 2006 se puede ver que el juez se convierte en su principal protagonista, ya que además de actuar como conciliador y director del proceso, también cuenta con las facultades apropiadas tendientes a proteger el activo patrimonial del deudor, algo que resulta muy parecido a la extinta figura de los artículos 1672 al 1683 del Código Civil (cesión de bienes), que lleva a sugerir que, con la nueva reglamentación no se ofrece innovación y mucho menos creatividad legislativa, más bien lo anterior, sugiere un nuevo retraso para la sentida necesidad de regulación de la insolvencia de las personas naturales.
Luego entonces, para la segunda legislatura del año 2009, mediante el Decreto 4906 de 2009 el gobierno central instaló las sesiones extraordinarias en el Congreso y posterior a dicho acto se promulgó la Ley 1380 de 2010, que como se ha señalado, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.
De la citada Ley 1380 de 2010 se deja ver que se sigue brindando al deudor, la posibilidad de iniciar dicho trámite “de oficio”, legitimándole en la causa por activa cuando este se encuentre en cesación de pagos, igualmente de la citada ley se observa que establecía la necesidad de “terceros” denominados conciliadores, con las facultades para adelantar el trámite de insolvencia, novedad que hasta esa fecha no había sido observada en anteriores legislaciones pero que tampoco ofrecía un gran avance que justificara per se su expedición, puesto que de igual forma, se seguía observando que el juez manejaría el pago por cesión de bienes. Entonces de todo ello lo que se produjo no consistió en una revolución sobre la materia, sino más bien adecuaciones de determinados agentes, pero donde el juez también sería sujeto determinante dentro de dicho esquema.
Con posterioridad, el gobierno central profirió el Decreto 3274 de 2011 por medio del cual se reglamentó la ley 1380 de 2010, en dicha regulación se asignaron competencias para los encargados de conocer de las solicitudes de insolvencia de personas naturales no comerciantes. Sin embargo, al momento de entrarse a estudiar la constitucionalidad de la referida ley, la Corte Constitucional en sentencia C-685 de 2011, el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto encontró un vicio en el procedimiento, entendiendo por éste “aquellas diferencias que se presenten entre lo previsto por el ordenamiento y la actuación del órgano que participa en la elaboración de una ley”.
El asunto lo encontró la Corte tan insubsanable que, en el numeral quinto de su decisión, dispuso. - “Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1380 de 2010, Por la cual se establece el Régimen de insolvencia para la persona natural No comerciante”, dado que el Congreso en su momento no publicó el Decreto que instauraba las sesiones extraordinarias, siendo así un error que recubría el resto de procedimientos legislativos, incluyendo la ley en su integridad.
Pero el hecho de haber avanzado ya hasta el punto de aprobar el proyecto de ley es de por si un hecho contundente que no podía quedarse ahí estancado quedando frustrado el camino para ofrecer un salvavidas de tanto impacto para el mundo comercial y económico, entonces el legislador aprovechando el amplio espectro que tenía su proyecto de implementación de un código general de procedimiento decide agregar la regulación sobre la insolvencia de la persona natural no comerciante al interior de la Ley 1564 de 2012, incorporándolo en el Título IV, en sus cinco Capítulos, que van desde el artículo 531 hasta el 576, el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante.
El Código General del Proceso, en su título final termina consagrando un procedimiento mixto que permite a aquellos deudores que no realizan de forma profesional, pública y habitual una actividad empresarial acceder a un mecanismo similar a aquél que permite a los comerciantes pactar con sus acreedores una reestructuración de sus acreencias y sólo en caso extremo y en sede jurisdiccional ser sometidos a un proceso de liquidación patrimonial, que despliega al final la figura conocida como descargue, nuevo comienzo o “fresh start”.
La discusión sobre la necesidad cada vez más apremiante de la inserción de una figura como ésta en los ordenamientos de la familia romano-germánica, se evidenciaba ya desde el año 2001, cuando la Resolución de 26 de noviembre de ese año, expedida por el Consejo de la Unión Europea, relativa al crédito y al sobreendeudamiento de los consumidores, se señalaba que:
“(…) diez de los Estados miembros de la Unión Europea disponían en ese entonces de una legislación específica relativa a la liquidación colectiva de las deudas de consumidores para ofrecer un tratamiento social, económico y jurídico a los consumidores en situación de sobreendeudamiento excesivo, mientras los demás Estados miembros continuaban aplicando los procedimientos ordinarios (…).
Así mismo, tenemos que, en la misma Guía Legislativa de la UNCITRAL, sobre regulación de insolvencia del veinticinco (25) de junio de 2004, se indica la necesidad que los Estados evalúen el tema de la situación de los llamados “deudores civiles”, siempre desde la óptica del reconocimiento de un “fresh start”.
Colombia, no fue ajena a esas discusiones y podemos evidenciar que un poco antes de la guía legislativa y las directrices de la UNCITRAL , la Ley 222 de 1995, había optado por realizar una unidad de régimen de insolvencia que permitiera tanto al empresario persona natural o colectiva, como al no comerciante tener acceso, al menos para el último caso, al mecanismo del concordato, permitiendo por esta vía que los consumidores pudieran bajo una misma cuerda procesal renegociar con sus acreedores la forma como inicialmente se encontraban pactadas sus deudas. Esta norma se mantuvo vigente, y con algunas situaciones extremas en su aplicación, hasta la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, régimen de insolvencia que de forma expresa en su artículo 3° numeral 8° excluye a las personas naturales no comerciantes de los sujetos que acceden al proceso de Insolvencia en Colombia; volviendo al viejo esquema de entender que la solución universal de este tipo de procedimientos se circunscribía exclusivamente al empresario como sujeto importante del mercado, dado el valor de su organización empresarial y el ser fuente generadora de empleo.
A partir de ese momento, se inicia una afanosa búsqueda de un modelo legislativo que siguiendo los lineamientos de lo señalado en la guía de UNCITRAL y en la Resolución de 26 de noviembre de 2001 expedida por el Consejo de la Unión Europea, culmina con la inclusión en el Título IV del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, de las normas relativas a una solución específica para la insolvencia del no comerciante. Queda claro entonces el criterio del origen finalístico sobre la reglamentación central objeto de este trabajo. Desde que se derogaron los artículos 1672 al 1683 del Código Civil, el legislativo insistió en gran medida para crear un régimen que tratara la insolvencia de la persona natural no comerciante, llegando incluso con exhortos de la propia Corte Constitucional hasta pasar por la propia inexequibilidad de la misma ley que en su momento intentó abordar el asunto , hasta la inclusión del procedimiento en la Ley 1564 de 2012, reglamentado por el decreto 2677 del mismo año en donde se vislumbra el afán por proteger al consumidor raso que representa en esencia el fondo o la base de los grandes comerciantes sustentados en las entidades crediticias y financieras que promueven el acceso a los capitales y que, como se puede comprobar en los casos prácticos a presentar en la última parte del presente texto, son el porcentaje mayoritario de los acreedores afectados por la cesación de pagos de tales personas.